داور مرضی الطرفین
اگر نگاهی به شروط داوری انداخته باشید حتما این اصطلاح را شنیده اید در متنی که شرط داوری ست طرفین داوری را به شخص داور می سپارند و از اصطلاح داور مرضی الطرفین استفاده می کنند هرچند ممکن است طرفین یک داور اختصاصی نیز داشته باشند و یا ممکن است صرفا یک داور واحد باشد و آن داور نیز مرضی الطرفین قلمداد شود .
منظور از داور مرضی الطرفین کیست ؟
مفهوم لغوی : چنانچه معنای لفظی این اصطلاح روشن است داور شخصی است که مورد رضایت طرفین است مفهوم اصطلاحی : در متون قانونی این اصطلاح تعریف نشده است و شاید به همین دلیل باشد که در رویه قضایی نیز در این خصوص اختلاف نظر ایجاد شده است . برخی معتقدند منظور شخصی ست که با رضایت طرفین انتخاب می شود این مفهوم با معنای لغوی آن مطابقت دارد و برخی دیگر از معنای لفظی آن بدون هیچ دلیل موجهی چشم پوشی میکنند و آن را یک اصطلاح عامیانه بدون معنای خاص در نظر میگیرند. افرادی که قائل به نظر اول هستند و معتقدند که وصف تراضی مورد نظر طرفین بوده درصورت عدم تراضی شرط داوری را زایل شده می دانند. افرادی که به معنای لفظی این اصطلاح بی اعتنا هستند قید تراضی را غیرقابل الزام می دانند و این قید را از آنجا که در عمل بعد از بروز اختلاف نمی توان طرف مقابل را الزام نمود واژه ای بیهوده قلمداد کرده اند این گروه معتقدند در این صورت دادگاه می تواند به جای شخص ممتنع ، داور مرضی الطرفین را انتخاب نماید. افرادی که به این نظر قائل هستند به واژه مرضی الطرفین در ماده 20 قانون پیش فروش ساختمان استناد می کنند به ویژه اینکه قانون مذکور بر امکان تعیین داور مرضی الطرفین توسط دادگاه اشاره صریح دارد .
علاوه بر دو دیدگاه فوق دیدگاه سوم نیز وجود دارد:
مطابق این دیدگاه دادگاه به نیابت از طرفین داوررا انتخاب می کند و در انتظار ایراد خوانده باقی می ماند چنانچه خوانده ایراد نکند داوری را صحیح و معتبر می داند. در رویه قضایی نظر اول مقبولیت بیشتری دارد و بخصوص در مرجع تجدیدنظر ارای بسیاری از دادگاه های بدوی به دلیل انتخاب داور مرضی الطرفین به جای شخص ممتنع نقض کرده است و به استدلال گروه اول استناد نموده است . در این خصوص بخشی از یکی از آرای قضایی دادگاه تجدیدنظر را برای شما قلم میزنیم : “نظر به اینکه شرط داوری در قرارداد استنادی مطلق نیست بلکه مقید است بدین معنا که طرفین تراضی کرده اند که اختلاف ناشی از تعبیر و تفسیر قرارداد را به حکم مرضی الطرفین در انتخاب شخص خاصی به عنوان حکم توافق حاصل کنند می توان گفت وصف حکم مرضی الطرفین تحقق پیدا کرده است درفرض که یکی از طرفین با داور پیشنهادی طرف دیگر مخالفت می کنند و طرفین نمی توانند در انتخاب شخص خاصی به عنوان داور تراضی کنند ، دادگاه حق ندارد از طریق تعیین داور ، جانشین اراده طرفین شود درچنین حالتی مرجع حل اختلاف دادگاه است …………” اما سوالی که مطرح میشود از نگاه ارشادی است ! آیا در قرارداد از لفظ مرضی الطرفین استفاده کنید ؟ در این خصوص وکیل تخصصی دعاوی داوری ، حسین ادیب به شما در ادامه این مقاله پاسخ می دهد :
در تنظیم مفاد موافقتنامه یا شرط یا قرارداد داوری دو فرض متصور است:
فرض اول : زمانی که شخص مرضی الطرفین انتخاب نشده و مقرر است بعد از وقوع اختلاف وی را انتخاب کنید. فرض دوم : زمانی که شخص مرضی الطرفین انتخاب شده و شخص خاصی با مشخصات معلوم در زمان تنظیم شرط داوری مورد تراضی قرار گرفته است . در فرض اول استفاده از لفظ مرضی الطرفین می تواند ارجاع اختلاف به داوری را دچار چالش نماید چه اینکه پیش از این ذکر گردید تراضی دو فرد بعد از اختلاف بر سر یک داور مورد توافق در عمل اتفاق نمیفتد و با توجه به تمایل رویه قضایی به زایل دانستن شرط داوری در صورت عدم تراضی طرفین در داور مرضی الطرفین و عدم حق دخالت دادگاه در تعیین داور مرضی الطرفین از جانب شخص ممتنع ، به نظر می رسد بهترین راهکار عدم استفاده از اصطلاح مرضی الطرفین می باشد مناسبتر است از الفاظ دیگری استفاده شود اگر فقط یک داور مورد توافق است از اصطلاح ” داور واحد ” استفاده شود اگر طرفین هرکدام داور اختصاصی دارند از اصطلاح ” داور ثالث ” یا ” سرداور ” استفاده گردد.
توصیه:
در فرض دوم استفاده از لفظ مرضی الطرفین توصیه میشود فرض کنید مقرر گردیده است ” داوری مذکور به شخص مرضی الطرفین آقای حسین ادیب وکیل پایه یک دادگستری و وکیل تخصصی دعاوی داوری به شماره پروانه 20804 ارجاع می شود ” باتوجه به اینکه طرفین شخص خاصی را مدنظر قرار داده اند گویی توافق کرده اند که شخصی غیر از وی داوری نکند فلذا استفاده از اصطلاح مذکور توصیه می شود اما اگر در ذهن طرفین این تمایل وجود دارد که اگر داور مورد نظر هم داوری انجام نداد بازهم به یک شخص داور دیگر تراضی بکنند نباید از لفظ داوری مرضی الطرفین استفاده شود و همچنین بهتر است پس از معرفی شخص مدنظر بعنوان داور ، به این موضوع اشاره کنند که اگر داور مدنظر بهردلیلی از داوری سرباز زد چه راهکاری برای انتخاب داور جدید وجود دارد . در پایان بازهم توصیه می شود در هنگام تنظیم قرارداد یا شرط یا موافقتنامه داوری ازمشاوره وکیل تخصصی دعاوی داوری استفاده کنید
